Le partenariat public-privé constitue un cadre contractuel spécifique permettant de réaliser des projets publics, des équipements ou des services d’utilité générale avec la participation d’un partenaire privé, tout en définissant les obligations, le financement, le contrôle et la répartition des risques. En Tunisie, cette catégorie de contrats est soumise à des règles précises, notamment la loi n° 2015-49 du 27 novembre 2015 relative aux contrats de partenariat, telle que modifiée par la loi n° 2019-47, ce qui fait de la préparation juridique, financière et institutionnelle une étape incontournable avant la conclusion du contrat.
Cadre juridique des contrats de PPP et distinction avec la concession
Le partenariat public-privé en Tunisie repose sur un régime juridique distinct des marchés publics et des contrats de concession ou d’affermage. La loi n° 2015-49 définit la notion de contrat, la personne publique, le partenaire privé, la société de projet, la durée du contrat, les principes de concurrence, le financement, les garanties, le contrôle et les mécanismes de résiliation. La seule présence d’une partie publique et d’une partie privée ne suffit pas à qualifier le contrat de partenariat public-privé : la qualification juridique dépend de la nature du projet, du mode de financement, de la durée de l’engagement et de la responsabilité de chaque partie.
L’intérêt des concessions et des PPP apparaît clairement lorsque le projet porte sur des infrastructures ou des services nécessitant un équilibre entre l’intérêt général et la viabilité de l’investissement privé. Le partenariat public-privé se distingue de la concession, qui relève quant à elle de la loi n° 2008-23 du 1er avril 2008 et du décret gouvernemental n° 2020-316 du 20 mai 2020. Cette distinction permet de choisir la voie juridique appropriée et d’éviter toute confusion entre des contrats de nature différente.
Éléments de comparaison entre le contrat de PPP et le contrat de concession
| Élément juridique | Contrat de PPP | Contrat de concession | Point de vigilance à la rédaction |
| Nature de la relation | Coopération de long terme pour réaliser un projet ou un service avec partage des risque | Exploitation d’un service ou d’une infrastructure selon le régime de la concession | Qualifier correctement la nature juridique du contrat |
| Financement | Le partenaire privé peut assumer une part significative du financement | Lié en général aux recettes d’exploitation selon la nature de la concession | Préciser la source du financement et les mécanismes de paiement |
| Contrôle | Contrôle continu de l’exécution, de la performance et des indicateurs | Contrôle lié aux conditions d’exploitation et au respect des obligations | Définir les rapports et documents exigibles |
Comment répartir les risques dans un contrat PPP ?
La répartition des risques constitue l’un des éléments les plus sensibles d’un contrat PPP en Tunisie. Une formulation générale attribuant les « risques du projet » au partenaire privé ne permet pas, à elle seule, d’organiser efficacement l’exécution du partenariat. Le contrat doit identifier les principales catégories de risques et déterminer les conséquences attachées à chacune d’elles.
Les risques peuvent notamment concerner la conception, la construction, les retards, le financement, la disponibilité de l’ouvrage, la maintenance, l’exploitation, certaines autorisations, l’évolution des coûts ou encore des événements indépendants de la volonté des parties.
Pour chaque risque significatif, la rédaction doit permettre de répondre à plusieurs questions : quelle partie en assume la responsabilité principale ? Quelles mesures doit-elle prendre pour le prévenir ? Dans quel délai l’événement doit-il être notifié ? Peut-il justifier une prolongation de délai, une modification financière ou une autre conséquence contractuelle ?
L’allocation doit rester cohérente avec la capacité réelle de chaque partie à contrôler le risque concerné. Transférer contractuellement un risque à une partie qui ne dispose d’aucun moyen raisonnable pour le prévenir ou le gérer peut fragiliser l’équilibre du contrat plutôt que le sécuriser.
Une matrice des risques annexée ou intégrée aux documents contractuels peut ainsi identifier :
- le risque concerné ;
- la partie qui le supporte ;
- les mesures de prévention attendues ;
- la procédure de notification ;
- les conséquences sur les délais ;
- les conséquences financières ;
- les éventuels mécanismes de correction.
La rédaction doit également éviter les contradictions entre la matrice des risques et les autres clauses. Un retard ne peut, par exemple, être imputé au partenaire privé dans une disposition alors qu’une autre clause reconnaît que l’événement déclencheur relève exclusivement de la personne publique.
La qualité du contrat PPP en Tunisie dépend donc moins d’un transfert maximal des risques que de leur répartition cohérente et de la précision des mécanismes prévus lorsque l’un d’eux se réalise.
Comparaison pratique entre les formules contractuelles
| Formule juridique | Quand l’utiliser | Points de vigilance juridique |
| Partenariat public-privé | Projets de long terme incluant financement, réalisation, maintenance ou exploitation | Nécessité de définir précisément la répartition des risques, la contrepartie financière et le contrôle |
| Concession ou affermage | Exploitation d’un service ou d’une infrastructure selon un régime juridique spécifique | Ne pas confondre avec le contrat de PPP |
| Marché public | Acquisition de travaux, de services ou de fournitures au profit d’une personne publique | Ne repose généralement pas sur la même logique de financement de long terme |
| Contrat d’investissement | Projet privé ou mixte lié à une structuration d’investissement | Vérifier les autorisations et les obligations sectorielles |
Concurrence et transparence dans l’attribution du contrat de PPP
La concurrence dans les contrats de PPP est indissociable des principes de transparence et d’égalité entre les candidats, notamment lors de l’évaluation des offres et du choix du partenaire privé. Le droit de la concurrence, notamment la loi n° 2015-36 relative à la concurrence et aux prix, peut utilement éclairer l’analyse des risques liés aux pratiques anticoncurrentielles ou aux atteintes à l’égalité entre compétiteurs. C’est pourquoi le partenariat public-privé nécessite des documents d’attribution rigoureux, précisant la performance attendue, les risques transférables, les délais d’exécution et les conditions de contrôle.
Financement et garanties dans les contrats de PPP
Le financement constitue un enjeu central dans le partenariat public-privé, dans la mesure où la société de projet peut recourir à un financement bancaire, à des ressources propres ou à des mécanismes de paiement liés à la contrepartie financière. Les clauses de financement doivent être claires quant au mode de paiement, à la révision, aux garanties bancaires, aux droits des créanciers et aux cas de manquement. Les contrats de long terme soulèvent par ailleurs des questions liées aux changements de circonstances, à la hausse des coûts, aux retards d’exécution ou à la modification du périmètre du projet.
La structuration financière des contrats de PPP permet de comprendre le lien entre la bancabilité du projet, les sûretés bancaires, les droits des prêteurs et les mécanismes de révision de la contrepartie financière. Le décret gouvernemental n° 2016-1104 du 4 juillet 2016 intervient sur les questions relatives à la contrepartie financière et à la cession ou au nantissement des créances. Le décret gouvernemental n° 2016-782 du 20 juin 2016 concerne quant à lui les droits réels susceptibles de grever les ouvrages et équipements fixes réalisés dans le cadre du partenariat public-privé.
Avertissement juridique La présence d’un financement privé ou d’un opérateur économique ne suffit pas à qualifier le contrat de partenariat public-privé. La qualification juridique repose sur la nature du projet, la durée de l’engagement, le mode de financement, la répartition des risques et le rôle de la personne publique dans le contrôle et le suivi. Selon les cas, le projet peut relever d’un marché public, d’une concession, d’un contrat d’investissement ou d’un contrat de partenariat — ce qui rend l’analyse juridique préalable indispensable avant le choix de la formule contractuelle.
Société de projet, contrôle et règlement des litiges
La société de projet occupe une place centrale dans le partenariat public-privé, car elle constitue généralement le véhicule juridique chargé d’exécuter les obligations contractuelles. Son objet, sa composition, ses attributions, les conditions de modification de son actionnariat et sa responsabilité envers la personne publique doivent être précisément définis. Il convient également de clarifier la relation de la société de projet avec les financeurs, les sous-traitants et, le cas échéant, les exploitants.
La société de projet dans les contrats de PPP soulève des questions de gouvernance, d’entrée d’investisseurs, de répartition des pouvoirs et de mécanismes décisionnels — des problématiques qui relèvent directement du droit des sociétés et des fusions-acquisitions. Le contrôle s’étend aux rapports périodiques, aux documents financiers, aux indicateurs de performance, à la qualité du service, au respect des délais et à la continuité du service public. Le décret présidentiel n° 2022-451 du 6 mai 2022 définit par ailleurs le rôle de l’Instance générale du partenariat public-privé dans l’attribution, le suivi, l’accompagnement, l’audit et la proposition de réformes.
Le règlement des litiges dans les contrats de PPP requiert une rédaction anticipée prenant en compte les retards, les manquements, les changements législatifs et les effets de la cessation de la relation contractuelle. Les articles 31 à 36 de la loi n° 2015-49 soulignent l’importance du contrôle, des rapports, de la résiliation, de la déchéance et de la continuité du service public à l’issue de la relation contractuelle.
Remarque importante : Tout projet impliquant une partie privée n’est pas nécessairement un contrat de PPP. Selon sa nature, son mode de financement et la répartition des risques, il peut s’agir d’un marché public, d’une concession, d’un contrat d’investissement ou d’un contrat d’exploitation.
Lecture juridique des contrats de PPP en Tunisie
Le partenariat public-privé appelle une approche juridique conjuguant droit public économique, droit de l’investissement, financement, concurrence, droit des contrats et règlement des litiges. Un avocat en Tunisie peut accompagner l’analyse des contrats de partenariat sous un angle juridique opérationnel, qu’il s’agisse de la préparation du projet, de la revue des documents, de l’évaluation des risques ou de la rédaction des clauses organisant la relation entre la personne publique et le partenaire privé. Chaque situation reste tributaire de la nature du projet, des textes qui le régissent et des engagements convenus entre les parties.
